Dans un arrêt d’espèce du 20 février 2020, le Conseil d’État a estimé qu’une société, écartée illégalement à l’issue d’un premier appel d’offres, ne peut justifier sa demande d’indemnisation d’un manque à gagner par le simple fait qu’elle a finalement décroché le contrat, après résiliation du marché litigieux et lancement d’une nouvelle procédure.

La Haute juridiction administrative a rappelé dans sa décision que, conformément à la jurisprudence établie, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d’abord si ce candidat était dépourvu de toute chance de remporter le contrat puis, dans l’affirmative, si cette chance était sérieuse. La seule existence d’une chance ouvre droit, par principe, au remboursement des frais exposés pour présenter une offre. Le caractère sérieux de cette chance permet au candidat de prétendre, en outre, à l’indemnisation de son manque à gagner (voir CE 2.12.2019, n° 423936).

En l’espèce, le Conseil d’État, infirmant partiellement la décision des juges d’appel a relevé que la société requérante avait été admise à présenter une offre, et que celle-ci avait été classée en deuxième position. Dès lors, il en a déduit qu’elle était recevable à demander la restitution des dépenses engagées pour obtenir l’attribution du marché. L’arrêt d’appel est donc annulé sur ce point.

Il en va différemment en ce qui concerne l’indemnisation du manque à gagner. A l’appui de sa demande, la requérante faisait valoir qu’après la résiliation du premier contrat, l’acheteur public avait lancé une nouvelle procédure en vue de la passation d’un contrat similaire et qu’elle avait obtenu ce nouveau marché. Le Conseil d’État rejette ce moyen, estimant que l’attribution de ce second contrat ne permet pas d’établir, à elle seule, que la société candidate disposait d’une véritable chance d’emporter le marché lors de la première mise en concurrence.